Dès lors, Deux principes sont à retenir :

1 - Les articles relatifs aux mesures de publicité, à l'absence d'adhésion obligatoire à l'association qui lance l'action, à l'autorité de la chose jugée, à la prescription sont décodifés du CSP pour renvoyer vers le cadre commun.

2 - La procédure de l'action de groupe Santé conserve son originalité au regard du cadre commun dans la mesure où on constate  :

• l' absence de préalable obligatoire de mise en demeure (Article 1143-2, dernier alinéa du CSP) ;
• l'absence d'une procédure de liquidation collective des dommages au regard du caractère singulier du préjudice corporel qui ne peut être qu'individuel ;
• que les délais d'adhésion au groupe de victimes d'un dommage ayant une cause commune sont enfermés entre six mois et cinq ans (article L. 1143-4, alinéa 1er) ;
• des dispositions spéciales en matière de médiation (nomination différente) et d'expertise.

Les dernières années ont été marquées par diverses crises de santé publique, Médiator, prothèses mammaires PIP... Face à des contentieux qui peuvent réunir des dizaines de milliers de victimes, le gouvernement a proposé au législateur de compléter les avancées issues de la loi du 4 mars 2002 dite loi Kouchner qui a instauré les dispositifs de résolution amiable suivants (création des Commissions Régionales de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) et de l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM). En effet, ces dispositifs de résolution amiable des litiges, appréciés quant au délai de traitement des dossiers, ne sont probablement pas aptes à recevoir et gérer des litiges de masse ou sériels.

Comment fonctionnera l’action de groupe en matière de santé ?  Quels sont les éléments clefs que les éventuels consommateurs concernés doivent avoir à l’esprit ?

I - L’action de groupe en matière de santé : domaine concerné et acteurs

Le domaine concerné 

Le nouvel article L. 1143-2 du CSP détermine les deux possibilités d’enclenchement d’une action de groupe en matière de santé :

• Un manquement d’un producteur ou d’un fournisseur d’un produit de santé mentionné au II de l’article L. 5311-1 du CSP (médicaments, produits contraceptifs, produits d’entretien de lentilles de contact, produits cosmetiques ?) ;
• Un manquement d’un prestataire, utilisant un des produits de santé référencés par le CSP, quant à ses obligations légales ou contractuelles (exemple : erreur technique (mauvaise utilisation de seringue).

Cette nouvelle action de groupe doit être fondée sur un dommage constaté de manière identique par des usagers du système de santé et ayant pour cause commune l’un des deux manquements ci-dessus cités. Par exemple, des porteuses de prothèses mammaires défectueuses se retournent contre le producteur.

Nous sommes donc bel et bien en présence de ce que les assureurs de responsabilité civile dénomment un sinistre sériel (voir l’article L. 124-1-1 du code des assurances).

Le troisième alinéa de l’article L. 1143-2 du CSP est fondamental : il précise les dommages concernés par cette nouvelle action de groupe à la française : les dommages corporels. 
Une fois ce périmètre d’activité défini, il nous faut s’intéresser aux acteurs susceptibles d’être concernés.

Les acteurs

Quatre acteurs joueront un rôle prédominant dans cette nouvelle procédure :

• Les producteurs ou fournisseurs de produits de santé. Exemple : un laboratoire pharmaceutique fournisseur d’un vaccin dont certains vaccinés ont contracté une même maladie après vaccination.
• Les prestataires utilisateurs de produits de santé. Exemple : un radiothérapeute qui, par une fausse manipulation de ses appareils, diffuse auprès de patients une dose d’irradiation supérieure à celle prescrite.
• Les associations d’usagers du système de santé définies à l’article L. 1114-1 du CSP, compétentes au niveau régional ou national. Il n’en existe pas moins de 486 sur la totalité du territoire national (listes consultables sur les sites des agences régionales de santé). Une capacité d’action, à première vue, plus large que pour l’action de groupe « consommation » où seules 15 associations nationales agréées disposent de la possibilité d’enclencher la procédure. Sur cette action, voir l’article « Actions de groupe, entrée du dispositif en vigueur le 1er octobre 2014, lire l'article "Actions de groupe".
• Les assureurs des professionnels concernés et des associations d’usagers. 

L'article 83 de la Loi Justice au XXIème siècle rappelle que les actions à destination des professionnels (action en responsabilité, action de mise en œuvre du jugement) peuvent être exercées directement à l’encontre des assureurs de responsabilité du responsable au titre de l’action directe définie par le code des assurances (article L. 124-3). Pour rappel, l’action directe permet à la victime d’un accident d’effectuer directement un recours à l’encontre du responsable du dommage.
Par ailleurs, rien n’empêche une association d’usagers de santé, si son contrat le prévoit, d’appeler en garantie son assureur au titre d’une garantie recours ou protection juridique.

Comme sa soeur jumelle de l’action de groupe consommation, cette procédure destinée à la sphère médicale se décompose en plusieurs phases aux fins d’un fonctionnement optimum.

II - Les étapes de l’action de groupe « santé » et les éléments clef à conserver à l’esprit

Deux étapes à franchir

Le texte prévoit deux phases de l’action : dans un premier temps un jugement sur la responsabilité puis, dans un second temps, une phase de mise en oeuvre du jugement et de réparation individuelle des préjudices. Le recours à la médiation est également prévu par le législateur au même titre que celui exercé dans le cadre des actions de groupe consommation.

La première étape : le jugement sur la responsabilité

La première phase est au coeur de la procédure. A titre liminaire, il doit être observé que l’association agréée doit pour pouvoir enclencher l’action rassembler un nombre de cas similaires. Ce nombre doit être au minimum de deux afin que la procédure puisse s’enclencher.

Le juge doit tout à la fois observer si les conditions d’enclenchement de la procédure sont réunies (article L. 1143-2 du CSP), statuer sur la responsabilité du défendeur au vu des cas individuels présentés par l’association d’usagers de santé requérante, définir le groupe des usagers du système de santé à l’égard desquels la responsabilité du défendeur est engagée  et déterminer les dommages corporels susceptibles d’être réparés pour les usagers concernés. A ce titre, il peut, comme il le ferait dans le cadre d’une action individuelle, s’appuyer d’expertises médicales. 

Dans la décision qui tranche la responsabilité du professionnel attrait devant la juridiction civile, il doit être prévu les mesures de publicités permettant aux potentiels victimes ayant subi le même dommage de rejoindre le groupe limitativement défini et ce dans un délai compris entre six mois et cinq ans à compter de l’achèvement des mesures de publicité ordonnées. 

Nous sommes ainsi en présence de la technique de l’opt-in (les victimes doivent manifester leur assentiment pour participer au groupe préalablement défini).
 
Toutes voies de recours confondues (appel, cassation…) avec une durée d’expertise plus ou moins longue en fonction du nombre de cas individuels présentés par l’association, la première phase peut durer entre 5 à 7 ans.

La seconde étape : la mise en oeuvre du jugement

La mise en oeuvre du jugement se réalise sous l’hospice du juge qui a statué sur la responsabilité. Il peut d’ailleurs être à nouveau sollicité en cas de mauvaise exécution de sa décision par des usagers, appartenant au groupe défini de victimes, non indemnisés par le responsable.

L’intervention d’un médiateur peut être sollicitée

Dans un souci d’un règlement amiable des litiges et une accélération de l’indemnisation des victimes d’un même dommage, le magistrat, avec l’accord des parties, peut solliciter l’intervention d’un médiateur dont la mission ne peut excéder six mois au total (article L. 1143-6 du CSP). Une convention amiable peut ainsi voir le jour. Cette convention doit notamment prévoir « les modalités de suivi du dispositif » et « les mesures de publicité mises en œuvre par les personnes mises en cause pour informer les usagers su système de santé concernés de l’existence de la convention et de la possibilité de demander réparation aux conditions qu’elle fixe ainsi que du délai et des modalités applicables » (article L. 1143-8, 6° et 7° du CSP). L’homologation, par le juge, de la convention met fin à l’action.

Quelques réflexes à avoir à l’esprit pour les victimes

Au-delà du temps particulièrement long susceptible de s’écouler entre l’assignation originelle et l’indemnisation finale, les victimes doivent avoir à l’esprit que les couvertures d’assurances des professionnels possiblement impliqués sont limitées puisque régies par le système du plafonnement des garanties d’un sinistre sériel.

Par exemple, dans le cadre de l’affaire PIP, la garantie de responsabilité civile du producteur des prothèses mammaires défectueuses était limitée à 3 millions d’euros. 

Dès lors, nous assisterons à une véritable course au marc le franc des victimes afin de pouvoir toucher une indemnisation avant que le plafond ne s’épuise ; le premier arrivé et le premier servi. Le juge devra toutefois, avant de condamner le professionnel, vérifier le solde disponible au titre de la garantie d’assurance au regard notamment des sinistres déjà liquidés (Cass. civ. II, 11 décembre 2014 ; n° 13-19.262).

En guise de conclusion, deux éléments doivent être soulignés. Les premières actions auront lieu à compter du 28 septembre. Par ailleurs, les usagers pourront agir contre les fabricants, producteurs et utilisateurs de produits de santé pour des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi si toutefois l’action en justice n’est pas prescrite. Ainsi, des victimes du Médiator qui n’ont pas encore obtenu réparation pourraient enclencher une action. Cette application dans le temps de cette nouvelle procédure a été fortement critiquée par les professionnels et a fait l’objet d’un recours des sénateurs devant le Conseil constitutionnel. La haute juridiction a rejeté le prétendu caractère rétroactif de l’application de ce nouveau texte  dans la mesure où les règles de fond qui définissent les responsabilités des éventuels professionnels impliqués ne sont pas modifiées (cf Décision DC n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016, considérant 98).

Décret du 27 septembre 2016

Le décret n° 2016-1249 du 26 septembre 2016 relatif à l'Action de groupe précise les modalités de mise en oeuvre de cette nouvelle action de groupe.

Plusieurs points à retenir :

• Les règles du code de procédures civile ou du code de justice admnistrative (exemple : action contre un hopital) sont applicables à la nouvelle action sauf d'éventuelles réserves.
• La demande de réparation doit, à peine de nullité, exposer exprésemment les cas individuels présentés par l'association, à l'origine de l'action, au soutien de son action.
• La composition de la commission de Médiation, éventuellement actionnée par le juge admnistratif ou civil, est précisée. Elle comprend outre le médiateur :
• Deux experts professionnels de santé, proposés par le président de la commission et pris sur une des listes dressées par la Cour de cassation et les cours d'appel en application de l'article 2 de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 >relative aux experts judiciaires ou sur la liste des médecins agréés mentionnée à l'article L. 1142-11 et compétents dans la ou les pathologies susceptibles d'être imputables au produit de santé en cause ; 
• Une personnalité qualifiée dans le domaine de la réparation des préjudices corporels, proposée par le président de la commission ; 
• Un professionnel de santé compétent dans la ou les pathologies susceptibles d'être imputables au produit de santé en cause proposé par l'association requérante ; 
• Un professionnel de santé compétent dans la ou les pathologies susceptibles d'être imputables au produit de santé en cause proposé par le producteur ou le fournisseur du produit mis en cause, ou le prestataire utilisant le produit mis en cause ; 
• Un représentant des entreprises pratiquant l'assurance de responsabilité médicale prévue à l'article L. 1142-2, proposé par le président de la commission ; 
• Un représentant de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales désigné par le président de cet office ; 
• Un représentant des organismes de sécurité sociale, désigné par le directeur de l'Union nationale des caisses de sécurité sociale. 

Le médiateur régit les modalités de fonctionnement de la dite commission.

Aucune règle spécifique de compétence territoriale n'est arrêtée. Dès lors n'importe lequel des 164 tribunaux de grande instance et des 42 tribunaux admnistratifs est compétent pour traiter de la matière.

Le texte est entré en vigeur le 28 septembre 2016 et à ce jour une première action a été engagée par l'Association d'aide aux parents d'enfants souffrant du syndrome de l'anti-convulsivant (Apesac) contre le laboratoire SANOFI.

 Charles Le Corroller
Juriste à l'INC